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南京大学“房地产法学学科建设人才培养”学术研讨会会议记录
来源 :HousingLaw.Com.Cn     发布时间:2009/5/8

第一单元   学科定位与发展

主持人:金俭教授、博导(南京大学法学院)   

发言人:陈耀东教授(南开大学法学院)

主题:房地产法的定位与房地产法学的学科建设

在我国对房地产法大致有以下几种定位:

一、属于经济法,金俭老师持此观点;

二、属于行政法,表现在很多法律法规都冠以管理两字。

三、是独立的法律部门,被称为“独立法律部门说”。

四、是综合性法律部门,被称为‘综合法律部门说”。

五、民法说 。作者持此观点。

理由在于:一、不动产属性决定它属于民法范畴。二、房地产的活动行为本质上属于民事行为。以土地为中心,土地使用权私化商品化,无论是土地使用权的性质还是活动的性质都是用民事法律来调整。三、遇到的一些问题可通过民事途径来解决,如商品房预售问题。房地产改革是自下而上,农村从土地承包开始,城市从土地有偿使用开始,有些是通过行政手段推行,但大多数是用民事行为解决。四、我国的民事基本法对房地产法的调整也决定了房地产法属于民法。五,国外的立法经验表示房地产法是属于民法的,尤其是大陆法系。

但不能否认其综合化和多元性,很多房地产关系不能由民法调整,还需要通过行政管理和社会保障关系来调整。

因此,房地产法律体系是以民事关系为中心,房地产行政管理和社会保障关系为辅的法律体系。

南大将之划分为经济法范畴。

划分学科建设的主要标准:调整对象和调整方法

如何构建房地产法学学科体系:

一、房地产财产法

二、房地产登记法

三、房地产开发用地法

四、房地产开发建设法,通过合同法调整

五、房地产交易,转让、抵押、租赁均属民事行为。

六、房地产服务,包括中介、物业,服务是平等主体之间的关系。

七、房地产社会保障,农村主要靠宅基地,城市靠住房保障。

八、房地产行政管理法,负责各个环节的行政监管。政府部门应当定位为服务部门,为民事活动进行服务。

注意:一、区分房地产法的体系与房地产立法体系,在我国两者并不是一致的,不应该跟着立法体系走; 

二、要形成一个城乡统筹一体的中华人民共和国房地产法学科体系,近几年通过政策限制农村的土地交易问题,新物权法中关于建设用地使用权的规定留下空间,房屋登记办法和土地登记办法已经更改,大量涉及农村的土地和房屋。因此不应该局限在房地产管理法的法律中;

三、处理好法律与政策的关系,80年代以来取得成就,大都是由政策推动的。如小产权房的问题,司法上规定无效,法律没有明确规定但政策上严格禁止农村居民到城镇购买小产权房。但我认为合同法是有规定的,购买小产权房是合同行为,到底应该使用法律还是政策来解决这一问题?

四、进一步的建立健全房地产的民事权利体系,包括抵押权、宅基地使用权的等等。

 

发言人:刘国臻教授(中山大学法学院)

主题:房地产法学与其他学科之间的关系

我从现实立法方面思考房地产法的定位。主题是房地产立法及其经济法特色。法律部门的划分是客观现象也是人为划分,但房地产的经济法特色是比较明显的。学者与国家对于法律体系的划分基本一致。从我国土地和房地产立法的文件名称、立法目的、法律汇编将土地立法规范归于经济法方面阐述我的观点:

1   立法文件名称中多冠有管理二字。包括土地管理法、城市房屋管理法、国务院颁布的一系列行政法规、再下位的法。名称是一种浓缩,经济法特色明显。

2   从立法文件的立法目的来看,经济法价值取向注重于社会整体利益。如城市房地产管理法第一条从四个方面加以规定,都反映出经济法的价值取向。其他立法文件也都如此。

3   条文中以经济法律规范居多。如土地管理法第三至七章大多数是经济法律规范。这是由由土地与房产的特殊作用地位决定的。

4   法律汇编将其归于经济法类。如国务院编的《中华人民共和国法律法规全书》。

5   全国高校房地产法的课程的设置都在经济法教研室或经济法系来研究和建设的。

 

 

发言人:周长征副教授(南京大学法学院)

主题:关于房地产法学的学科定位问题

房地产法和经济法、民法关系复杂,不能简单划分。学科定位对以后的研究教学与法律的适用都有帮助。

    一、我认为房地产具有交差学科的性质,是多个学科交叉。1、房地产与民法:以民法为基础,特别是不动产法和合同法,但不能等同,房地产还重视房地产行业的管理和宏观调控。房地产法应该是对这一行业的规范和调整,不是以个人权益为目的的。2、房地产和经济法:有相似之处,尤其是宏观调控方面,国家利用房地产业推动其发展,又防止其过热。宏观调控不仅影响这个行业的发展还影响到个人权益,如税收、信贷方面。但宏观调控仅是房地产法的一个方面,不能以此划分在经济法部门。3、房地产法与行政法:管理关系在房地产法中很重要,与行政法联系密切。

结论:不能等同于不动产法或不动产管理法,也不能划分到民法经济法或是行政法中,虽然这样比较容易用现成的理论进行研究。我国与国外是完全不一样的,有没有房地产物权的概念?我国采取土地公有制,房屋是私有的,但房和地不能分离,“房随地走”,所谓的私权建立在公权之上在世界各国都很难理解,我国的房地产权利不同于西方的物权,否则会在司法上产生误区。房地产法和劳动法有相似之处,充斥着政策规章,法治化可能性不大。山西省高院的案件,明确要求区分案件中民事关系和行政管理关系。这给我的启示就是司法中已经在区分房地产案件中的民事关系和行政关系,但这种情况不多。从教学方法上,我觉得不适合从立法的角度去认定其性质。

二、房地产法是应用法学,应该应用于社会。不要过多的拘泥于是哪个部门,在定位其是交叉学科后,重视应用研究,尤其是案例研究应用于教学中。在课程设置上南大的课程设置有缺陷,房地产法是高级应用学科,应该给高年级的学生设置。

三、房地产法带有浓重的中国特色,不能盲目照搬国外经验或学科,我们要讲的是中国房地产法。中国有特殊问题:1、城市房屋拆迁,2、农村的房地产问题,如征收、转让(民法套不上),3、城镇住房改革问题,房改房,4、房地产行业中的官商合作问题,政府的功劳很大,政策政治体制与房地产的联系广度深度超乎想象,5、房地产法中的宏观调控,能否实现法治化关系到房地产的发展。

点评人:咸鸿昌(南京大学法学院)

房地产法的调整包括土地和房产,我国用两个系统来规范。房产用所有权调整,大多数是民事关系,但是在登记时有国家的规制和管理。土地仅仅是使用权的关系,也涉及民事和管理的关系。房地产关系复杂性导致了对学科定位的争论。

陈:从几方面鲜明坚持了自己的观点。从西方的经验来看,开始考虑到社会公共利益,不是完全的私法领域。特点和优势:坚持了公法和私法的划分框架下来进行定位。在我国私权利的意识比较淡的情况下比较有利于保护私人的权利。但是,公私法的分界标准本身就是有争议的,具体的分类结果也是有变动的,土地法公私融合,这种坚持可能忽略掉整体利益的考虑。在土地的所有权上,国家以什么身份去行使?是所有权人还是以管理人的身份用强制力剥夺?因此,考虑到在我们国家的特殊情况,将房地产法认定在民法领域并不合适。 

刘:提出了新鲜的划分标准。非常细致和受启发。但这种分类可能导致对传统划分标准的不协调,没有坚持统一标准会导致分类结果的混乱。

周:赞成房地产法在中国不是单纯的物权和行政法,有中国特色。但我同时产生了一种困惑:淡化学科定位进一步发展的平台在哪里?最后会导致找不到容纳的框架。

 

 

第二单元 教学方法与学科建设

主持人:刘国臻教授(中山大学法学院)   

发言人:王建平副教授(四川大学法学院)

主题:房地产法教学方法的构成与创新

教学方法的构成1、基本知识型,比较简单;2、市场分析型,传授基本知识以外,还包括房地产产生、方法及未来的走势,要求具备基本法律知识和经济学知识。3、技能型训练,把握市场的技术上教学生能够分析和应对,教师需要有经济学、社会学、法律经济学、社会经济学等方面的知识。

一、创新的理由:与法学偏科有关,房地产法学根本不重视。将房地产法的名称更名为房地产法学。教师应该关注市场发展,房地产市场给教师提供土地的权利、房屋利益和物业管理问题。

创新的尝试:

1  沙盘引入法,使学生对相关建筑物有形象的认识。

2  组合与图表法,绘制流程图等,揭示房地产关系与市场关系、利益关系和法律关系,同时进行形象化分解。

3  案例教学法

总结:需要外援性的发展和(各个院系普遍开设课程,以及大量教师)内涵型的发展相结合,提高趣味性和质量。   

 

发言人:张淳教授(南京大学法学院)

房地产法教学与人才培养。

我很赞成房地产法学这个学科概念。02年给房地产公司营销人员讲合同法,营销人员求知欲很强,很想了解土地权利的知识和房屋所有权,合同法规定在房地产中如何运用等等。这与他们房地产知识的贫乏有关。

1、教学是否应当应房地产企业员工为培养对象?如商学院有很多毕业生去房地产企业,应当走入法学院,进入商业院,不要只是培养房地产律师或法官。实践有难度。

2、房地产教学应该注重实务而不是理论,在当下想独立于其他学科很困难,很难有特色。然而其实务很有特色,比如房屋交付是交钥匙、商品房预售合同和预约合同理论,只有注重实务教学才能显现出特色。

3、以土地权益的出让转让和房屋的征收拆迁补偿为教学重点。行政法将之完全忽略,民法也讲的少,但在实务中却有很多。

4、教学目标不应该仅仅是让学生记住法规的内容和形成批评现行法的能力。不管对象是谁,应当让学生初步具备运用现行法律解决现实问题的能力。

 

发言人:唐晋伟讲师(南京工业大学)

主题:房地产法学和其他相关学科的关系

1、国外在学科划分时并不十分强调科学的独特性;2、很多法律部门体现公私兼容性,正如消费者和经营者之间的关系,尽管上是法律拟制的平等主体,事实上却创设出不平等的权利。

需要关注房地产法的研究范围和调整范畴。

分时度假合同在欧洲已经有规制了。德国民法典已经有对消费者的保护。作为一个新型学科,房地产法应当关注现实,思考我们的法律应当怎样对它进行规制。

 

点评人:刘国臻教授(中山大学法学院)

王:从房地产教学的方法上重点阐述,指出现行方法的落后,尝试从电脑技术和案例方面的创新。房地产法需要一定实践的沉淀,这缘于房地产法的复杂与立法的落后。

张:认为应该拓宽教学对象、实务方面,是非常有益的

唐:从新兴学科方面论述,值得学习。

 

 

 

第三单元  教材建设与人才培养   

主持人:许江教授(南京大学法学院)

发言人:金俭教授(南京大学法学院)

主题:关于房地产法学教材与多媒体课件的创新

房地产教材建设是推动房地产法学学科建设与发展的一个重要环节。《房地产法的理论与实务》《房地产研究》都是作为教材使用的,其中有很多学术研究的成果,08年为了本科的学生编写了这个教材《房地产法学》。

作为本科的房地产法教材,第一,体系上要完整,将与房地产法学相关的内容全包含在内,突出重点。从本学科特点出发,以房地产开发、经营、管理作为一条线,体系安排上包括房地产法律体系、权属的体系、权属的登记、土地使用权的取得、房地产开发、房地产征收和补偿、房地产交易、抵押按揭、房地产租赁、特色管理与服务、房地产的金融和税收,还可包括涉外房地产,教材内容体系的系统与完整,有利于本科学生对房地产的整体把握。第二,内容上要创新。房地产是全新的不断发展的法律部门,作为教材对内容上要及时修正。但对基本概念和基本原理还是要保持相对稳定性,否则不利于学生的把握。创新主要体现在:与房地产密切相连的有关的法律和司法解释对房地产法修正和变更的部分,房地产法的内容要与出台的新法一致;案例也要新,要根据新出的案例,适时的补充和修正内容,使学科能够及时的反映当前的司法动向和革新。第三,对教师来说,教材要好用,体现在:一、内容新,减轻教师备课的负担;二、最好每章有内容提要,有重点和难点,方便教师在教学时有所侧重;三、最好每一章节配有多媒体课件;四、要有理论、案例和法理的评析,有针对性,五、有题库有答案。对学生来说,要好学,体现在:一要一目了然,拿到书后能对本门课的主要内容有个大概的了解;二是每章有重点难点,便于预习与复习,通过每章的小结,就能对本章的内容进行高度概括了解;三要有思考题和参考书目,促使其思考,提高和优化独立学习的能力。这本教材体现了这些特点。

但是内容过多,课时可能不够。上课时要选择重点。

 

发言人:钱品石副教授(华东师范大学)

主题:房地产法学教材建设

感谢南大法学院提供这次很好的机会探讨房地产法学教材建设和学科建设。房地产课程的开设是出于房地产经济的需要。当时95年编教材时认为房地产法应该是单独的部门法,但05年时我的想法有了改变,房地产法确实包含了民法、行政法、经济法等诸多方面的法律。所以适当的增加了物权法的内容。房地产的教材往往落后于现实的发展。之前教材的体例是当时对房地产人才的需要的结果。但现在作为一种单独的部门法来说这个体例是很有问题的。老师的教材弥补了这个领域教材的需要。

教材的现状:由于学科定位仍然在争论中,各个教材的风格不一,但一些基本制度和概念是存在的,如不动产制度、基本财产关系。虽然大家都把把房地产法归于经济法下,但从经济法的角度对房地产的管理在教材中基本上没有;另一方面,房地产中的公法、行政对其干预较多,对于非法律专业的学生对于这些开发建设需要了解,而法学专业的对此无需或很少需要了解。

房地产法是一门应用学科,如何将这些需求整合,有难度。

 

发言人:秦凤伟博士(北京师范大学管理学院)

主题;关于目前房地产法学教材的评价

发展历程与特点:房地产法教育从改革开放之后开始,最早的教材在1993年。我国的房地产法学教材的编著已经走过了十五年的历程,取得了重大的成绩。这15年可分为三个阶段:

1、起步(93-98)房地产市场经历了从过热到整顿的过程,整体形势不景气。这一阶段的教材主要集中于对理论分析和对现行法律法规解读,与实务的关系不密切。

2、探索(00-03)房地产成为国民经济的支柱产业。这一阶段的教材加大了对实务的关注。案例逐渐引起学者的重视。

3、大发展(04至今)房价飞涨,国家加强宏观调控。房地产法学界出现百花齐放,百家争鸣的局面。不仅出现了大量的房地产法学教材,还出版了大量案例教程。

高度了肯定金俭老师的教材,认为其体现了房地产体系的整合性。

特点:

1  著者层次从人数较少、以老学者为主向人数众多、老中青三代学者合理搭配的良性方向发展。

2  理论基础从以纵向的行政法、经济法为主向横向的民商法和纵向的行政法、经济法相结合的方向发展。

3  教材体系从土地法、房地产法、物业管理法三法合一向“三驾马车”并驾齐驱的方向发展。

4  编著体例从以理论阐述为主向理论阐述、案例介绍、问题讨论、学理评析相结合的方向发展。

5  从本科生、研究生使用一本教材向分别使用不同的教材发展。

存在的问题:

1、时效性太短,法律法规不规范

2、对热点问题关注不够,与实践相脱离

3、参考文献及注释不规范

4、专本硕通用一本教材

5、附录部分太多

6、教材评价机制不合理

7、读者反馈渠道欠缺

    改善:

1、加大对现行法的研究,对地方性法规或规章的创新也要关注

2、加大对现实问题的关注

3、加大对房地产宏观调控的关注

4、规范参考文献

5、针对不同对象编著不同的教材

6、尽量降低成本

7、建立合理的教材评价制度

8、进一步完善编著体系,增加教材的可读性

9、扩大著者层次,吸收实务界人士进来。

 

发言人;孟咸美副教授(扬州大学法学院)

主题:房地产若干疑难问题的思考 

建议:

1、教学中遇到的一些疑难问题:

关于公共利益的界定

关于四荒土地的解释

关于买卖合同的交付条件,商品房的交付是转移占有,交钥匙不能等同与交付

示范合同,示范合同不能笼统定义为格式合同

预售商品房的广告

区分所有权

小区物业管理问题

2、重视专业人才法律文书的写作,房地产涉及到一系列的合同,但又不同于合同法领域。要增加对学生的房地产法律文书的训练

3、房地产法学的定位并不重要,重要的是将教学、应用推广到社会

 

发言人;梁海峰主任(江苏维世德律师事务所)

主题:房地产法学科建设与人才培养

从需求的角度谈人才培养问题。人才培养分为研究类人才和实践类人才。问题越多学科存在的必要性越强。实践类人才需要懂得很多内容,如各种司法解释,还有多懂建筑方面的内容、工程合格的标准等。老师的教材已经很全面,但在教学中是否能够再增加一些技术方面和实用性的内容,以便学生将来实践。还应该借鉴国外的先进经验。

学科建设的一个目的就是服务社会应用于实践。

 

点评人:陈耀东教授(南开大学法学院)

以上各位老师从不同角度谈论房地产法学教材建设的重要性和人才培养的重要性。赞成金老师提出的三个观点,以及各位老师的观点,对以后的教学和教材建设都有很大启发。提出的问题及解决方法具有代表性值得研究。

对于房地产学科性质还是值得研究的而且有必要的,我们的思维方式不同于西方法律,他们无需考虑学科的性质定位问题。同时对于公私法交叉的问题,不能仅因此就认为房地产就是交叉学科。任何部门法都有其基本品质问题,如果房地产学科定位不清,会出现长期混乱的情况。

 

 

第四单元 自由讨论

主持人:周长征副教授(南京大学法学院)

点评人:钱品石副教授(华东师范大学法律系)

        雷明光副教授(中央民族大学法学院)

 

显露困境的房地产法传统教学模设计

(一)学有何用 ——房地产法课程教学面临的困惑

(二)无用之用 ——传统房地产法教学模式的谜思  在学习中接触实践

(三)学以致用 ——满足市场和学生对教学的需求 学生必须明确房地产的交易如何构成,诉讼方面的能力,还要培养非诉讼方面的能力。

相关教学方法:1、小组讨论:适用于一定交易实践的人员,但无法仅仅通过讨论获得经验

2、案例教学法,以司法判例为核心,但欠缺从事非诉业务技能培养3、法律诊所,缺少案源4、实习教学

二、哥伦比亚大学deals教学法

理念:

方法:讲座,了解律师的非诉工作,结合上述教学法;接触真实案例,交易中的现实问题;让律师或委托人走进教室,解答学生问题,模拟谈判。

评价:运用既有的案件,要求教师不仅有理论知识还要有实践经验

教学材料:以诉讼为核心的案例教材和以交易为核心的案例教材

 

周长征:南大法学院也有相关的咨询,作为教学所用的案件应该要有典型性,很难找。

钱品石:现在教材理论性偏强,教学方法的改进很有见解。 

包振宇:老师的课件中有很多现实的案例,给学生现实的接触。 

秦凤伟:房地产技术性的规范应该加强学习,否则在实践中容易出问题。 

刘勇:所有技术规范都加在法学院学习中,是不可承受之重。房地产的学科建设与环境法有共同的问题对象,都综合了各类学科问题。现在出版的教材从不同的角度来论述,但章节之间的联系都不是很强烈,我认为可以将房地产树立成一个问题意识很强的学科,集中解决问题,问题取向的学科,对于学生来说是在现有知识上的升华和提高。我的困惑,不知道如何体现所选取的案例的典型性,按照审级?还有就是法院判决书有时理由很少,是应该关注判决书本身内容的联系还是其他?对于教材,我认为应该内容清楚简洁并且有趣味性,老师的教材很符合我的阅读习惯,有阴影重点等,图表比单纯的文字更具趣味性。  

周长征:我喜欢选择有开创性的案例。

 

钱品石:不同法院为何会有不同判决结果的案例,我觉得也挺好的,可以启发学生思考

周长征:老师有没有遇到过这样的例子呢?

钱品石:比如说对定金合同,在没有司法解释前各个基层法院的判决是不一样的

陈耀东:凶宅交易的问题,二手房交易时欺诈,各地法院判决都不一样争议很大。大庆的判决和广州的判决比较典型,趣味性。

尹继良:周长征老师的话对我启发很大,“房地产法是应用型的法学”。1、交付的方法以验收合格为标准2、购买期房,按揭贷款的合同3、高校周边公寓性质的住宅,国家没有强制性的详细的标准,是否应该跟住房一样4、物业管理和业主权利,业主大会获得所有业主的授权在实践中很难,这种诉讼很难。

雷明光:我一直关注房地产法的发展,我们学校将它设置为任选课。会期很短有点遗憾,我们的研讨会是第一次,有点局限性,只涉及到教学方法和教材。我希望今后更多涉及教学内容方面多探讨。对于学科建设的问题我觉得很重要,撇开争论,增加课时从选修变必修是现在应该做的。从现在来讲,房地产法仍应该属于经济法范畴;对于教材,老师的教材很新很全,只是有点厚,将案例放入教材不易更新也增加成本。我觉得应该将重点放在热点问题的探讨上。同时,我觉得房地产法的发展要和政府和企业拉好关系,得到他们的支持能够更快的发展。对于教学方法,我非常赞同案例教学,应时刻抓住现实中出现的新案例而不局限于书本上的。

陈会广(南工大公共管理学院):失地农民与社会保障  根源在于没有区别农民的土地权利和社会权利。

金俭教授:很同意增加技术上的学习,有些案件的往往是在一个技术上的难题,比如设计规划方面。失地农民的社会保障,费用从哪里支出?是中央政府、地方政府和农民得到的补偿费的拿出三分之一构成的。

周长征:谈到失地农民,法律在农村无用武之地,讲课就省略。

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