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房地产法的定位与房地产法学学科建设
来源 :HousingLaw.Com.Cn     发布时间:2009-5-8

陈耀东*

 

南开大学法学院教授、博士生导师

 

 

一、房地产法定位——房地产法应属于民法范畴   

如何在我国法律体系中给房地产法进行定位,这是一个至今悬而未决但无法回避的现实课题。

1、房地产法性质定位的学术争论及简要评析

对房地产法性质的定位,大体有以下几种观点:第一,房地产法属于经济法的范畴,即经济法说;第二,房地产法属于行政法的范畴,即行政法说;第三,房地产法是有别于经济法、民法、行政法等法律的独立法律部门,即独立法律部门说;第四,房地产法是一个综合性的法律部门,即综合法律部门说;第五,房地产法属于民法的范畴,即民法说。

1)经济法说主要观点及评析

现有的房地产法著作或教科书很多将房地产法纳入经济法范畴,持这种观点的多为经济法学者。该说认为:第一,房地产法所调整的法律关系属于国民经济管理关系,反映了政府对房地产市场的宏观调控关系;第二,房地产作为一个产业,调整房地产这种产业的法律应属经济法;第三,从我国房地产的两部基本法律——《土地管理法》、《城市房地产管理法》来看,都冠以“管理”二字,更侧重于经济法的性质,因为经济法是着眼于从社会整体利益出发,国家依法管理和协调国民经济运行关系的法律规范的总称。

我国的经济法脱胎于(同时也受制于)计划经济体制下的全面统制经济的法律制度,笼罩在计划行政管理体制及其法律制度之下。这种经济法学观将经济法与行政法混同于“行政管理法”,把房地产法归于经济法也就成为这一大形势下的理论见解。随着行政管理性质的立法渐渐被划到行政法的领域,同时也伴随主体权利意识的增强,住房制度改革的推进,房地产上的民事权利越来越受重视,行政法、民事法规则更多地适用到房地产领域,经济法说显然值得商榷。

2)行政法说主要观点及评析

持行政法说的学者认为,房地产法是管理法,是行政管理法,应归属行政法范畴。其主要理由有:第一,房地产法调整的房地产关系,始终含有政府的行政管理因素,存在不平等主体之间的法律关系,如土地的征收、房屋的拆迁、土地用途管制、建设立项审批、房地产税征收。第二,“狭义上的房地产法,是一个与《物权法》、《土地法》有着密切联系,但在立法层次上低于这两个法律的一个专门法规,基本上属于行政法的范畴。”[1]“这部法律的调整范围主要是城市的国有房地产,从法律性质上主要限于行政管理的范畴”。[2]的确,我国目前调整房地产关系的法律规范中存在大量的行政管理方面的内容,且房地产法律中关于行政责任的规定相对完善,而民事责任的规定相对薄弱。

我国法制现代化的模式是以自上而下、政府主导的方式进行的,十一届三中全会以后,房地产立法先是受到领导机关的重视,制定了许多房地产方面的法规、规章等规格较低的规范性文件。从1983年国务院的《城市私有房屋管理条例》,经1986年的《土地管理法》,到1994年的《城市房地产管理法》,甚至物业服务也称为《物业管理条例》,均称管理法,均是从管理的角度制定的法律,这决定了以后所有依照这些法律制定出的部门规章也具有管理性质。这些管理性规范,导致国家对房地产业过多行政干预、存在过多国家利益的保护倾向,也给房地产法的科学定性带来了混乱。随着我国土地使用权的商品化,城镇住房制度改革的推进,房地产上的民事权利越来越受重视,房地产法的功能应当更多地注重保护房地产权利人的权利,淡化对房地产业的管理功能,因而把房地产法归于行政法也显得不合时宜。

3)独立法律部门说主要观点及评析

独立法律部门说认为房地产法是调整和规范房地产开发、经营、管理和服务的一整套有机统一的法律群体。房地产法集结了调整房地产法律关系的法律、法规、司法解释和地方性法规、规章,共同构成了房地产法律规范的总体,组成了一门区别于其他法律学科的相对独立的体系。

房地产法有其特殊性,但是房地产法中的规则主要是民事法规则和行政法规则,反映的法律关系也多是民事法律关系和行政法律关系,把其做为一个独立的法律部门有些牵强。

4)综合法律部门说主要观点及评析 

综合法律部门说认为,房地产法不是独立的法律部门,也不隶属其他法律部门,而是一个跨民法、经济法和行政法等法律部门的法律学科体系。房地产具有其特殊性,涉及地产和房产,是一个复杂的经济问题,调整它的房地产法也较特殊,它不是独立的法律部门,而是跨民法、经济法和行政法等法律部门的立法体系,它兼具民法、经济法等法律部门的某些特征,是一个综合性的法律体系。理由是:第一,房地产法涉及土地利用、城市建设规划、房地产的开发、房屋建设、房地产金融、房地产交易、房地产抵押、房地产评估、房地产中介、房地产税费、物业管理等法律制度。在所有房地产法律规范中,有一些民法属性较强些,有一些行政法的属性较强些,有一些则较多的体现了社会保障法的功能,更多的房地产法律规范直接体现了经济法律规范的综合性。第二,房地产法律关系的综合性特征使房地产法具有经济法律关系的内容特征,是民事法律关系、行政法律关系,有时还包括社会保障法律关系的综合,片面强调其中一种法律关系都不利于对房地产社会关系的合理调整。因而,房地产法应该成为一独立的综合法律部门。

综合法律部门说从房地产具体法律规范入手,具体分析房地产法中的各种法律关系是非常合理的。但该学说缺乏从法理角度对房地产法做综合评析,进行准确定位。现代多元化社会生活中各种社会关系纷繁复杂,多种关系相互交织、纠缠,反映到法律中,在一部法律文件中很难只规定一种法律关系。归根到底,房地产法毕竟是以调整房地产交易,以建立房地产市场为目的的法律。按照综合法律部门说的观点,各个法律都是综合性法律,包括民法。显然,综合法律部门说并不能给房地产法以准确的科学定位。

5)民法说主要观点及评析。

房地产法应属民法领域,理由是房地产法所调整的房地产开发、交易、中介服务和物业服务等过程中所发生的各种关系,基本上属于平等主体之间的民事关系。房地产法律中的各项具体制度,如土地使用权的出让、工程项目的招投标、商品房交易、中介服务等都是平等主体之间的民事法律关系,在这些活动过程中,行政主体的参与也只是对平等主体双方权利的确认和保护。虽然有些房地产经济关系是在“管理”过程中发生的,但“管理”的含义仍属于民事范畴。比如,物业管理是物业管理公司与业主之间在房屋售后服务过程中所发生的平等主体之间的委托和服务关系。再如,房地产产权管理主要是指房地产产权登记行为,而登记行为是我国物权法规范不动产登记法律行为这种物权变动的必备要件。因此,如果把房地产作为不动产来研究,房地产法的性质自然属于民法。

民法说反映了房地产法性质以及未来房地产法的走向,正确地界定了政府在房地产经济活动中的地位,更有利于房地产权利人权利和利益的保护。

2、房地产法应定位为民法

要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作,房地产立法的前提是对房地产法性质的科学定位。我国民事立法的发展,尤其是物权法的出台为房地产法的性质定位为民法,以及整合房地产法的民事规则提供了一个契机。

1)房地产的不动产属性决定了房地产法属于民法的范畴

对房地产法性质进行定位需要对“房地产”的概念属性有一个统一的准确的认识。房地产属于不动产,是不动产的主要表现形式,而对不动产的法律调整,无论大陆法系的物权法,还是英美法系的财产法,无不将其纳入民事法律之内。物权法调整的是平等主体之间因物的归属、利用和支配而产生的财产关系,尽管可纳入物权立法规范的内容很多,但以房产、地产为核心的不动产(房地产)无疑是物权法调整的重点和主要对象,不动产法是物权法的主体部分。除了动产所有权的取得、动产交付、动产质押等涉及单纯的动产外,物权法基本上是关于不动产(房地产)的立法。所以,物权法的民法属性决定了调整房地产这种不动产的房地产法自应纳入民法领域。

2)房地产活动中的行为本质上是民事行为

应该承认,从房地产活动涉及的领域来看,既有私法领域,也有大量的公法领域,然而,房地产开发、建设、服务作为市场主体从事的市场行为,本质上依然是民事行为。无论是作为房地产开发、建设、服务的基础性权利——土地使用权的性质;还是房地产开发、建设、服务的基本法律行为——如土地使用权出让合同、建设工程承包合同、债权担保类的合同、物业服务合同;亦或房地产物权变动的公示方法——登记,以及对房地产民事权利的救济等等,皆应属于民事法律调整的范畴,且均以保障房地产民事权利的顺利实现为目标。所以,应从民事角度考量房地产中的法律问题,以房地产民事权利保障为视角构建房地产法律体系。

3)房地产业发展中遇到的问题渴求通过民事规则加以解决

经过二十来年的土地和房屋制度改革,我国房地产业进入了飞速发展期,伴随房地产业的发展,房地产业也出现了这样那样的问题。例如,政府行政缺位和越位并存。在政府推动下的房地产业,一方面政府过多地干涉房地产市场;而另一方面却在某些领域极少涉足,如住房社会保障领域。再如,政府权力膨胀和扩张的同时,导致主体的民事权利受到限制、甚至萎缩。在土地征收、房屋拆迁等制度运行过程中,公共利益的范围被人为地扩大,行政手段侵犯着公民的民事权利,而现行的法律却无法为这些权利提供完善的救济方式。

这些问题强烈要求房地产立法限制行政权力在房地产市场中的运用,规范政府在房地产业和房地产活动中的地位和责任,要求法律为民事权利提供救济,为房地产权利人提供更多的法律保护。而现行《城市房地产管理法》从管理的角度入手,包含的规则更多的是行政管理性的,没有为房地产私权利提供完善保护的规则。为了更好的保护公民的房地产权利,体现房地产市场的平等、公平、竞争的原则,原有的从“行政管理”角度调整房地产法律关系的思路已经无法适应房地产业的现实要求,只有强化民法规则的作用,才能真正清晰地界定政府在房地产活动中的管制边界。此外,房地产作为重要的生产和生活资料,与自然人、法人的生活、生产息息相关,因此,越来越多的人开始关注对房屋和土地的民事法律保护,房地产主体的房地产民事权利意识勃兴,这也需要在房地产法中注入更多的民事法律内容。

4)《物权法》、《合同法》等民事基本法的要求

《物权法》、《合同法》等民事基本法要求房地产规则必须与这些民事基本法相互协调一致。

以房产、地产为核心的不动产(房地产)势必将是物权法调整的主要对象,《城市房地产管理法》原有的一些“行政管理”规则,如有关土地所有权的问题,土地使用权的取得,征地,房地产权的转让、抵押、终止,有关房地产登记,建筑物区分所有,相邻关系,居住权,地役权等内容都将被纳入到物权法之中,由物权法进行规范。例如,物权法中关于不动产转让、不动产抵押等规则,为制定房地产交易规则提供了基本的理论平台,为在房地产法中确定开发商、购房者等主体在房地产转让、抵押中的权利义务提供了基本法指导。再如,物权法有关相邻关系等制度内容也为房地产规划、房地产开发等房地产基本活动,提出了基本的原则要求,这方面规则不得违背民事法律规则;物权法关于建筑物区分所有的规定也成为确定物业管理规则的主要依据。

尽管房地产开发、房屋建设过程中包含着一定的行政法律关系,然而更多的是房地产开发商与施工单位、勘察单位等平等主体之间的民事法律关系,更多地适用民事法律规则。房地产领域诸多的交易关系需要借助合同法来确立房地产交易规则,例如,商品房买卖关系要符合合同法关于买卖合同的规定;物业服务关系要符合合同法的基本规定;开发商与施工企业权利义务关系的确定和维系要满足合同法对建设工程承包合同的规定,没有合同法的指引,房地产领域中的交易行为就很难正常有序地运行。

可见,在房地产的运行中,从土地利用到城市建设规划、房地产开发、房屋建设到房地产金融、房地产交易、房地产抵押、房地产评估、房地产中介以及物业管理等法律制度都不可避免地以民事法律为基础设定规范各方主体行为的房地产法规则,确定各方主体的权利义务关系。从这个意义上说,房地产法也应当属于民法的范畴。

因此,对房地产法性质进行定位,不能只从对现行法律的静态分析中得出结论,而应当从动态的角度分析房地产法的发展方向,客观评析房地产业对房地产立法的需要。所以,房地产法律关系应当由以往主要以“行政法规”调整,向主要由“民事规则”调整过渡。本着我国民法确定的自愿、公平和诚实信用原则,将调整民事法律关系作为房地产立法中的主基调,无疑对房地产市场健康、有序发展以及保护房地产权利人的权利,起到巨大的推进作用。

5)域外房地产的立法经验也验证房地产法应纳入民法领域

无论大陆法系还是英美法系,在房地产立法上均是以确认和保护平等主体之间因不动产拥有、转让而发生的法律关系为主要内容的,是以保障各项民事权利、促进不动产交易繁荣与保障交易安全为中心任务的,不动产民事权利构筑了房地产法的基础和前提。诚然,受社会本位思潮的影响,以及设计房地产法律制度本身的复杂性、专业性、技术性的要求,现代国家也愈来愈重视通过创制行政法规等管理调控类法律来调整房地产领域,但其目的是为了保障不动产交易安全,是为保护房地产民事权利而服务的,而不是为了自己施政方便,与我国现今的行政管制式立法是完全不同的两个概念。台湾学者苏永钦教授所言,民事立法者在建构市场交易机制时,有时也会考量到自治条件的不足,而引进国家行政管制或刑事制裁,以加速自治条件的实现。立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治,同时建立放任自治的财产权或交易秩序,以及长期的国家监督、引导机制,比如和财产权有关的土地管理法、城市房地产管理法、物业管理条例等,在作这类立法时,立法者不能只从民事的角度出发,也不能只从行政管理的角度出发,两者各有其独立的意义,不能偏废却又相互为用,立法者必须在同一部法律里把这两种规范作政策理念上和规范技术上的缝合。[3]随着我国土地使用制度改革和房屋制度改革的深入,越来越多的民事主体享有了土地使用权,该权利在今日的中国几乎具备了土地所有权的功能。所以,目前我国的社会经济状况已经完全具备了大规模确认、保护房地产权利的条件,故未来的房地产立法应与之迎合。

基于以上认识,我们认为房地产法应当定位为属于民法的范畴,国家应当主要以民事法律规则为平台制定房地产法。

  二、房地产法调整对象——以民事关系为中心,以行政管理和社会保障关系为辅

  在将房地产法定位为民法的前提下,并不否认有些房地产社会关系是民法性质的规范所不能覆盖的,诸如房地产开发、对房地产的管理、住房社会保障等内容,就只能由房地产法本身的规定来调整。

鉴此,我认为房地产法的调整对象是以房地产民事关系为中心,以房地产行政管理关系和房地产社会保障关系为辅。   

(一)三种社会关系的混合

房地产法的调整对象是指房地产法所调整的特定领域的房地产社会关系。参照《城市房地产管理法》第2条的规定,房地产法的调整对象主要包括房地产的开发、交易和管理关系,以及由此衍生的其他房地产关系。根据法律关系所主要涉及的法律部门进行划分,房地产法的调整对象包括以下三类:

1.房地产民事关系

房地产法调整的民事关系,是指由房地产法律规范调整所形成的以民事权利义务为内容的房地产社会关系,房地产民事关系属于横向的、具有私法性质的法律关系。包括:房地产物权关系(如土地所有权、房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权)、房地产债权关系(如土地借用、房地产租赁、房屋买卖、房屋赠与)、房地产婚姻家庭与继承关系(如离婚时对房屋的分割、分家析产时分割房屋、继承私有房屋)、房地产知识产权关系(如建筑作品的著作权、楼盘名称使用权、房地产服务商标)等。其中,房地产法调整的民事关系主要是房地产物权关系和房地产债权关系,前者是对房地产归属、支配和利用关系的法律调整;后者是对房地产流转交易关系的法律调整。

2.房地产行政关系

房地产行政关系,是房地产行政管理机关在对房地产及与房地产相关的活动中行使管理职权时所形成的一系列法律关系,房地产行政管理关系属于横向的、具有公法性质的社会关系。由于房地产与国民经济的发展和国民的日常生活、工作关系重大,所以国家对房地产的管理工作无疑要纳入法律调控的领域。

房地产行政关系主要有:第一,房屋管理关系,即国家对房屋规划、开发、修建、改造和测量等行为的管理及对房屋产权、产籍等事项的管理而产生的法律关系。第二,土地管理关系,即国家对土地的使用规划和使用审批等行为进行管理而产生的法律关系。第三,房地产市场管理关系,即国家为了使房地产市场能有序、健康地发展,对房地产开发经营者、房地产交易行为、房地产中介机构、房地产价格等方面进行管理而产生的法律关系。第四,房地产行政体制管理关系,如房地产机构的设置等。上述行政管理关系中,有的属于纯粹的行政管理关系,如房地产行政管理体制关系;有的则是与民事法律关系的交叉而又以行政管理为主的社会关系,如房地产行业关系、房地产建设项目管理关系。

3.房地产社会保障关系

社会保障法是指依据社会发展目标制定的,帮助公民提高生存能力和扶助弱势群体以保障生活安全或促进社会大众福利的法律,社会保障法的调整对象是社会保障关系,是社会保障主体因参加社会保障活动而形成的社会关系。社会保障法在国外多作为独立的部门法或属于社会法的范畴,在我国则介于经济法与劳动法之间,但原则上属于经济法的范畴。所以,有关社会保障关系在我国也基本上被纳入经济法之内。

但是,在我国经济法作为一个独立的法律部门,其定义、调整对象、调整方法、法律责任等基本理论问题一直存在争议,迄今也很难形成主流观点和通说。虽然很多学者认为,房地产法属于经济法的领域,房地产法调整的社会关系主要是经济法律关系,如土地规划管理关系、国有土地使用权出让关系、房地产金融关系、土地管理关系等,但从法律部门的划分来看,这些房地产关系有的可纳入民事关系范畴;有的可归入行政管理关系之列。之所以会产生不同的认识,根源还在于经济法本身的基本理论问题尚未厘清。

房地产法调整的对象除了房地产民事关系和行政管理关系外,另外一类主要就是房地产社会保障关系。房地产法调整的社会保障关系内容主要包括:住宅社会保障关系,住房公积金制度,土地社会保障关系,公有住房的租赁、使用关系,廉租房、经济适用房、解困房、集资房等房屋的交易关系等。这类房地产关系虽具有较强的公法性,但不同于因管理和被管理而形成的行政法律关系;虽有一定的财产内容,但又异于平等主体之间形成的民事财产法律关系,故为一类独立的法律关系。

房地产法调整的上述三种法律关系,在实际运行中,不同的法律关系常常是交叉发挥作用的,一项房地产经济活动要同时接受纵横交错的不同法律关系的约束和调整。比如,房地产开发活动,要由行政主管部门依法审批资质,接受政府税费调控,这些属于房地产行政管理法律关系的范畴;此外,还要依照民事法律的规则同勘察、设计、施工单位和购房人签订各种协议。如果房地产公司开发建造的房屋属于解困房、经济适用房等,则又要受社会保障法的调整。可以说,房地产社会关系的复杂性、多元性,强化了房地产法调整范围的多元性和综合性。但总体而言,房地产作为财产的一种,调整这种财产关系的房地产法应该更多地彰显民事法律关系的属性。

(二)民事关系为中心

传统大陆法系中,法律通常被划分为公法与私法两大类;但也有一些学者认为,除此还存在兼具公法与私法性质,介于公法与私法之间的第三部类法,即社会法。

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房地产法是一部以私法属性为主,兼具公法与社会法性质的法律。房地产法中所调整的行政管理关系属于公法内容;有关土地和房屋社会保障的内容,则具有社会法的性质。但是,随着我国社会主义市场经济法律体系的完善,伴随我国土地使用权的市场化、民事化和房屋权利的商品化,尤其是物权法的出台,房地产法的私法属性会越来越强,房地产法律规范越来越将民事关系作为主要的调整对象。

就现有的我国各效力层次的房地产法律文件来看,均突出行政管理色彩,从管理的角度规范房地产关系,而不是从房地产权利的确认、保护和交易角度进行规范,导致房地产法成为了行政管理法,存在着过多的行政管理成分、过多国家利益保护的倾向。行政权力和民事权利混合在一起必然使国家管理权力过分膨胀,而房地产权利人的权利萎缩、房地产法的市场因素缺失,从而使房地产法失去了作为财产法的本质属性。如果说以往我国房地产行业和市场的发展是政府推动下的结果,在法律制度设计上也倾向于国家的作用原本无可厚非,但随着我国社会主义市场经济的建立和完善,市场的作用将会大于政府的作用,而与市场对应的法律恰恰是民事私法。尤其是物权法的出台,无疑为房地产法以物权法为基础进行体系设计与制度建设奠定了坚实的基础。所以,我国的房地产法应当是一个以高扬房地产民事权利,促进房地产交易为主体的法,是以调整房地产民事关系为中心的法。当然,我国的房地产法还应该有别于一些发达国家的不动产法,不能完全设计为一部民事私法,但要剔除过多的行政管理色彩,使房地产法从注重管理功能向注重对私权保护和交易的观念转变;从注重保护国家利益向保护国家、集体和私人三者利益相结合的观念转变。   

三、房地产法学的学科建设问题

作为健全我国房地产法体系的初步构想,笔者认为,除了宪法的有关法律规范外,我国的房地产法体系应当是由统一的《房地产法》以及相应的配套法规规章组成的、多层次的体系。我国房地产法的体系应该由房地产财产法、房地产登记法、房地产开发用地法、房地产开发建设法、房地产交易法、房地产服务法(主要包括房地产中介服务、物业服务)、房地产社会保障法、房地产行政管理法组成。当然,其中的房地产管理法即可单独构成一部分,也可寓于上述组成部分之中,为房地产民事行为服务。

(一)房地产法学—— 一个亟待发展的以房地产民事法律关系为研究核心构筑而成的学科

    法学理论的研究与学科发展,是法制建设的基础,也是铸就法治精神、培养法律意识的重要途径。房地产法学是随着我国房地产业的发展而逐渐形成的以房地产民事关系为研究核心的学科。

   1、法学科的整合与分化中房地产法学的地位

    20世纪80年代末期、90年代初期,在我国随着房地产法制建设的发展,房地产法学开始登上大学的课堂。然而,在大学,学科的建设与发展同学科点的设置、布局密切相关。许多大学关心的是能否增加高层次学位学科授权点,至于该学科研究与发展真正的意义和价值等专业性问题,则很少考虑。另外,学科的建设与发展同学位授权点的设置关系在大学里的表现,也直接影响到社会对学科的认可。随着法学科的调整,房地产法学研究生的培养也只能作为一个方向,有的放在经济法、民法、行政法等法学二级学科中,有的甚至放在经济学、管理学等非法学学科中。这些,在很大程度上也淡化了房地产法学科的建设。因此,如何强化房地产法学科的地位成为一个重要的课题。

    2、法学科传统的分类方法及其影响 

    部门法的分类方法主要依据调整对象和调整方法的不同而将法律划分为不同的法律部门,同时也考虑现有法学科的划分和现有立法的实际情况进行划分。当然,在实际的划分过程中,每位学者也存在自己的划分标准和方法,而这种划分标准和方法在很大程度上又同该学者的学科背景和知识背景密切相关。此外,学科的划分与认可,应是开放的、与时俱进的,原本应是各学科自由发展的结果。比如,许多原来并不是一个学科专业的,现在已经成为非常热门的、成熟的学科专业,如理工科的计算机软件、网络工程、信息管理等;法学科中的环境资源保护法,以及蓬勃发展的知识产权法、劳动与社会保障法等。当然,根据前文谈到的观点,我并不赞成将房地产法学发展为一个独立的学科,毕竟房地产法学还不具备成为独立学科的条件。

3、完善的房地产法体系是发展房地产法学科建设的关键

假如没有《城市房地产管理法》,房地产法学这门学科也很难真正出现并发展到现在。所以,发展与健全我国的房地产法律体系才是勃兴房地产法学学科建设的关键之所在。相应地,房地产法学的学科建设也应该与房地产法体系的建设也适应。

房地产法的体系,是指房地产法的各个组成部分之间所形成的有机统一整体,是由调整房地产关系的全部法律规范按照一定的结构组成的内部协调一致、统一的有机整体。房地产法体系的内在结构包括法律部类结构、法律部门结构和效力层级结构。

1)构建我国房地产法体系的不同观点

关于我国房地产法的体系,学术界主要有如下主张:

第一,以城市房地产法和住宅法为主干的两分法体系。第二,以城市房地产管理法、住宅法和相关法律法规为主干的三分法体系。第三,以物权法、土地法和房地产法为主干的三分法体系结构。第四,三层次和三个子体系结构。所谓三层次,即首先根据国家《宪法》,制定《土地法》、《房地产法》和《住宅法》,然后再根据这三个基本法制定相应的法规和规章,以及相应的条例,由此组成宪法、基本法、法规这三个层次。所谓三个子体系,即土地法律体系、住宅法律体系和房地产法律体系。第五,将房地产法分为基本法律体系和配套法律体系,其中基本法律体系包括《城市房地产管理法》、《土地管理法》和《城市规划法》三个主干法律;配套法律体系包括开发法、交易法和管理法。第六,根据我国房地产业健康和可持续发展的基本要求,我国房地产法律体系应强调以下三个组成部分的有机联系性:房地产物权法、房地产产业法和房地产社会保障法。房地产管理法则分别寓于这三个组成部分之中,每部分均由专门法律和相关法律组成。[4]

2)构建我国房地产法体系应考虑的基本问题

第一,要正确理解并区分房地产法的体系与房地产立法体系由于房地产法调整的社会关系多种多样,既有平等主体之间的法律关系,也有纵向的行政管理关系以及房地产社会保障关系,无论其外部表现形式多么零乱,其内在结构都是统一和协调的。房地产法的外在表现形式是房地产法的立法体系,而其内部结构就是房地产法的体系,两者是形式和内容的关系。房地产法的立法体系反映房地产法的体系,在房地产法的完善进程中,房地产法的立法体系同房地产法的体系愈发接近,但不等同于房地产法的体系。理论上讲,房地产立法体系最好能同房地产法的体系完全一致,但实际上是很难做到的。所以,构建房地产法的体系,并不是简单地将现有的或者应该制定的有关房地产领域的法律法规进行相加或汇总,而应更多地考虑房地产法律规范、不同法律部门、房地产法律制度等因素之间内在的有机统一和协调。

第二,制定城乡统筹的《房地产法》

要构建城乡统筹,既覆盖城市,又涵摄农村的房地产法体系,尽快实现农村和城市房地产市场的统一。在建国初期,国家为了实行优先发展重工业的战略,城市和工业成了全民生产和生活的中心,使得在经济领域农村和城市形成了两个截然不同的体系,从而导致我国社会经济的二元结构性矛盾十分突出。在我国法律体系的建设过程中,城市和农村在很多领域也都是分别立法、单独规制调整,其中房地产法在这方面表现得尤为明显。20世纪末期,我国颁布的房地产法基本上是以城市房地产为中心展开的,而农村房地产关系则游离于房地产法之外。进入21世纪,伴随土地承包经营权的流转、农村建设用地使用权的交易,农地入市成为亟待研究和解决的问题。而农村城市化进程中的表现之一就是房地产的相互转化或流通,这就要求农村和城市房地产适用同样的调整规则。所以,我国的房地产法体系,应该是一个覆盖城市和农村房地产的法律体系,有必要构建覆盖农村的、城乡统一的《中华人民共和国房地产法》,尽快实现农村和城市房地产市场的统一。当然,考虑到农村房地产的特殊性,在具体制度设计上应有别于城市房地产。

第三,构建房地产法体系要正确处理法律与政策的关系

房地产政策并非游离于房地产法律之外,而是房地产法律的组成部分。作为一种软环境,国家的房地产政策对房地产业的发展和管理至关重要,房地产政策因其独有的原则性与灵活性的结合、现实性与适用性的结合,以及稳定性与变动性统一的特点,与纯粹意义上的房地产法律相比,具有可与时俱进,不受时空限制,随时修正、调整、颁行的优势。

房地产政策是党和国家在一定时期内,为实现一定的房地产任务而制定的调整房地产关系的行动准则;房地产法是国家制定的,具有强制力作保障的,所有的调整房地产领域社会关系的规范性法律文件的总称。两者既有联系,如指导思想相同,事实依据相同,根本利益相同;也有区别,如制定权的归属不同,表现形式不同,保证实施的手段不同,社会效力不同。作为调整房地产关系的重要手段,两者都为我国房地产业的发展和管理起着积极的推动和保障作用。

在房地产活动中,总体而言,执行房地产政策同执行房地产法应该说是一致的,但有时两者也会发生矛盾,比如,房地产法规固有的稳定性决定了它可能跟不上房地产经济形势的变化,此时,就不能再执行不当的房地产法。能够及时反映房地产客观经济规律要求,具有灵活性的房地产政策的优势就会发挥出来,尽快制定房地产政策,参照执行党和国家的政策则成为首要的选择。再如,如果制定或执行了错误的,与房地产法抵触的房地产政策,就必须坚决抵制错误政策的干扰,坚定不移地执行房地产法。因为,房地产法既反映了全国人民的意志和利益,又体现了政策的主张,具有极大的权威性,必须一体执行。既然党不能代替国家,党的政策不能取代国家的法律,制定房地产政策必须符合宪法和其他房地产法律法规的规定。那么,在处理房地产政策和房地产法的关系上,就应将以往的“既靠政策,又靠法律”的方式,及时转变为“主要依靠法律手段,辅之以政策手段”的新方式。唯如此,才能真正推动我国房地产业的发展。

第四,构建房地产法体系要健全房地产民事权利体系

要以《物权法》作为房地产法的母法,将房地产民事权利的种类、设定和运行的规则在《房地产法》中予以明确规定。要用法律的形式对土地所有权、建设用地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、房屋所有权、建筑物区分所有权、空间权、房地产相邻权、房地产抵押权、房地产典权、房地产租赁权、房地产借用权、居住权、分时度假房屋财产权、房地产服务商标权等重要房地产民事权利予以规定。同时在房地产开发、交易、登记、使用、中介等领域,要以房地产民事权利保障为核心建立相关制度。

4、需要日后进一步讨论的房地产法学的学科体系与发展

作为健全我国房地产法体系的初步构想,笔者认为,除了宪法的有关法律规范外,我国的房地产法体系应当是由统一的《房地产法》以及相应的配套法规规章组成的、多层次的体系。我国房地产法的体系应该由房地产财产法、房地产登记法、房地产开发用地法、房地产开发建设法、房地产交易法、房地产服务法(主要包括房地产中介服务、物业服务)、房地产社会保障法、房地产行政管理法组成。当然,其中的房地产管理法即可单独构成一部分,也可寓于上述组成部分之中,为房地产民事行为服务。

相应地,房地产法学的学科体系应该与之相适应。房地产法定位清晰、准确,房地产法体系健全、完备,房地产法学学科的勃应与成熟也就水到渠成。

 

          感谢作者馈赠本文!

 



*陈耀东(1967年—),南开大学法学院教授、博士生导师、院长助理。

[1] 崔建远、孙佑海、王宛生著:《中国房地产法研究》,中国法制出版社1995年版,第4页。

[2] 崔建远、孙佑海、王宛生著:《中国房地产法研究》,中国法制出版社1995年版,第8页。

[3] 苏永钦著:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社200510月版,第10页。

[4] 参阅李延荣、周珂著:《房地产法》,中国人民大学出版社20003月版,第5557页;宋宗宇、黄锡生主编:《房地产法学》,重庆大学出版社20035月版,第2729页。

 

 

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