中国土地法的现状与改革——以农村土地承包经营为中心-房地产法专题研究-中国房地产法律研究网

中国农村土地承包经营制度经历了三次革新的阶段：第一个阶段是1950年至1952年的土地改革，我国彻底废除了封建地主土地私有制，建立起了农民土地私有制。这一时期，新政府通过土地改革，将土地无偿分配给了农民，并在《宪法》(1954年)、《土地改革法》中予以确认，同时也确认了土地归农民私人所有。但是，这种农民土地所有制根本不在我国占支配地位的意识形态范围之内，这种土地制度在我国当时历史条件下只能是短暂的存在。[1]

1．合作化阶段。它的形式最开始是表现为由相邻的几户农民自发地组成“互助组”，只在农忙的时候将自己的劳动力、生产资料集中使用；之后这种模式得到进一步发展，形成初级合作社。具体表现为两种形式：一种是将土地、牲畜、农具归合作社所有，按投入资产享有收益，另一种是资产个人所有不变，根据劳动情况付给报酬；[3]再后来，便发展成为“高级社”。高级社由一个村子的所有农户组成，取消了土地的私人所有，以个人劳动为基础进行分配。高级社已非农民的自发创造，基本是政府强制推行的结果。

2．人民公社化阶段。1956年后，高级社已在全国范围内推广，在此基础上，人民公社化运动开始了。人民公社的规模比之“高级社”又大了许多，由几个到几十个不等的村组成，其主体分为公社、大队、生产队三个层次。自1962年以后，人民公社一直实行着“队为基础，三级所有”的制度。这时，农民对土地的权利己被剥夺殆尽。在实行集体劳动、统一经营的过程中，农村土地集体所有制被正式确立起来，并几经变革，发展到今天。

第三个阶段是土地承包经营制度的出现及发展。这是1978年以来实行家庭联产承包责任制的时期。在“三级所有，队为基础”的模式下，统一生产，统一分配的体制，造成了农民的生产劳动与其本身利益脱节，利益驱动下，农民大胆地进行制度的创新，“包产到户”、“承包到户”等形式在农村陆续出现。而这种形式，最终得到国家政策和法律的肯定。“承包经营权”作为法定的概念，出现了1986年颁布的《民法通则》(第80条第2款)中。土地承包经营制度，使农村土地所有权与使用权发生了分离，使农户成为了一个独立的经营主体。1994年农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》进一步规定:“在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许发包方在承包期内，对承包标的，依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护”，“承包人以个人名义承包的土地(包括耕地、荒地、果园、茶园、桑园等)，山岭、草原、滩涂、水面及集体所有的畜禽、水利设施、农机具等，如果承包人在承包期内死亡，该承包人的继承人可以继承，承包合同由继承人继续履行，直至承包合同到期。”1995年《担保法》第34、36条规定:“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩、荒丘等‘四荒’地的土地使用权可以抵押。”“以乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”这时，土地承包经营权己变得丰富起来，转让、转包、互换、入股等方式被允许，四荒地还允许抵押和继承。2002年8月颁布了《中华人民共和国农村土地承包法》。该法具体规定了土地承包经营权流转的方式、程序、原则，在一定程度上限定了发包方的权利，重申了土地承包经营权的长期性和稳定性，对分散在各个法律文件中的相关规定进行了条理化的总结归纳，具有很大的实用性价值。但是，即便如此，到此时的土地承包经营制度，也只不过可以说是处在“在集体所有的前提下，以所谓‘松绑’为开端的经营自主乃至自由发展阶段”。[4]

2.农村土地承包经营权以农村土地为客体，《中华人民共和国农村土地承包法》第2条规定:“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”农村土地应包括耕地、林地、草地、园地(果园、茶园、桑园)、养殖水面。“四荒”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)等依法用于农业的土地。农村土地从所有制看，包括依法用于农业的国家所有土地和农民集体所有土地，但以依法用于农业的农民集体所有土地为主。

4. 土地承包经营权性质的多样性，即呈现物权性质和债权性质。农村土地承包经营制度已成为我国一项重要的农村基本经营制度，必须长期坚持，尤其农村土地家庭承包经营是农村土地承包经营制度的核心所在。家庭承包就是以本集体经济组织内部的农户为承包方、人人有份的承包，农户作为承包方与发包方签订承包合同，取得土地承包经营权。《农村土地承包法》对家庭承包取得的土地承包经营权一律实行物权性质的保护，从而真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。除家庭承包方式外，《农村土地承包法》第三章规定了“其他方式的承包”，即“四荒”等农村土地采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，法律对其他形式承包的土地一般实行债权保护，发包方和承包方的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定。

5. 土地承包经营权是有一定期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如《农村土地承包法》第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。

6．土地承包经营权是以土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第8条第1款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。该法第17条第1款第1项规定：承包方承担法定义务之一是“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。

7. 土地承包经营权是一种可流转性的权利。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。该法第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，……在承包期内，其继承人可以继续承包”。《物权法》也对此做了规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非弄建设”。

1.农村土地承包经营权缺乏安全性。现行农地制度安排的一个特点是农村土地归农民集体所有，农民以其社区成员权身份拥有承包经营权。尽管农民的承包经营权具有所有权的性质，并在一定程度上有利于激发农户利用土地的积极性。但是农地承包经营权并不具有严格的排他性，其权利极易受到其它各方的侵害。进一步讲，农民并没有选择集体的权利且对自己所从属的集体有着终身的依附关系，离不开这个集体，就在很大程度上受制于这个集体，因此，他们在集体中并没有多少表决的权利。在这样的经济关系下，农民们手中拥有的土地承包经营权的安全性必然要大受影响；与此同时，由于土地承包经营权一开始是以债权的形式出现的，农民家庭只是土地经营的承包者，其经济主体的地位并未得到充分保障，农民要保有土地承包经营权，就必须以交够国家留足集体为条件和义务，因而人们也就常常以债权的性质来认识和理解土地承包经营权，这种认识所产生的直接后果是：对农民来说，很难树立起维护自己土地产权的信息，对乡村干部而言，收回土地承包权成为其要挟农民完成国家任务，收取提留(所谓的收取提留，既可能不合法，也很可能成为这些干部以权谋私的手法)的一种手段。[5]

2.农村土地承包经营权缺乏可转让性。尽管土地承包经营权是一种可流转性的权利，但是仍然存在一定的不足。现行农地承包经营权缺乏可转让性既与农地资源仍承载较为沉重的社会福利保障功能有关，又与现行政策法规对农地承包经营权转让的不当限制有关。就前者而言，长期以来，占我国人口80%的农村居民大多游离于社会保障网络之外，农村社会保障始终处于我国社会保障体系的边缘，存在着层次低下，覆盖面小，项目不全，社会化程度不高，保障标准不够科学等缺陷。[6]这导致我国农地资源不得不承载较为沉重的社会福利保障功能。就农地承包经营权的政府不当限制而言，尽管政府为维护公共利益对农地转让进行必要的限制是完全应该的，但这种限制应该适度。然而现行政策法规对农地产权的转让限制过多，如相关法律规定，“任何单位和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地”，即使法律规定土地使用权可以依法转让，也只是原则性地规定“允许农民将无力耕种的土地在经集体同意并不能擅自改变承包合同的前提下自找对象、协商承包”。1990年全国仅有不到1%的农户转让土地，转让的耕地面积仅占全部耕地面积的0.044%，在1992年相应的数字曾分别上升为2.3%和0.09%，到1994年，又下降为1.2%和0.07%。从2002年中央发布的《关于做好农产承包地使用权流转的通知》分析：有一个最核心内容就是土地流转涉及多方面的利益关系，必须健全制度，按规范程序进行，避免随意性，不得动摇农村基本经营制度。[7]

3.农村土地承包经营权、责、利缺乏对称性。尽管与人民公社时期的土地制度安排相比，家庭联产承包责任制一定程度上体现了权、责、利的对称性，但由于土地承包经营权的取得依存于社区成员权，因此，虽然从表面上看其权利义务的约定依据于承包经营合同，但就其实质而言并不完全等同于合同权利义务：广大农民承包经营权利的取得由法律所赋予，权利的取得并不以义务为对等且义务的规定也主要由相关法律所规定，进一步说，由于土地承包方案需要集体经济组织三分之二以上成员的同意才能产生效力，权利义务的界定以社区成员的合意为基础，这就使承包户不得不经常性地面对社区成员调整土地的要求和对其产权可能造成的威胁；集体名义上是土地集体所有制的代表，但其所有者的地位已在实际上为国家和农户所取代。它一方面作为基层的政权组织，代表着上级政府对社区土地进行管理。另一方面又作为社区农民集体的代表与社区外成员就土地利用问题进行交涉，但相关法律政策并没有对其权、责、利加以明确；国家已在相当大程度上掌握着土地产权中最核心的土地处置权，并借助于国家政权的强制力获得了相应的利益，但其应承担的责任并没有加以明确，且权利责任的落实受到国家地广人多、委托代理链过长、存在道德风险等的制约。

土地既是资源，又是资产，我国人多地少，土地作为一种稀缺资源，作为一种特殊商品形式，必须按市场经济的原则将其纳入市场范畴，通过市场调节土地的供给和需求，充分合理地利用土地资源，提高土地利用的效率，减少和避免土地资源的浪费。同时通过市场竞争、优胜劣汰的作用，迫使土地使用者采用先进技术，提高管理水平，降低生产成本，提高土地生产率，实现资源的优化配置。我国现行的农村土地制度实行按人口平均分配土地，土地使用权流转困难，市场在土地资源的配置中发挥的作用有限，使得土地利用效率低下，浪费严重，土地的稀缺性不能从市场价格中体现出来，土地的作用没有充分发挥出来。因此，改革我国农地制度必须坚持有利于发挥市场作用的原则。

邓小平说过：“没有农民的小康，就没有全国的小康。”全面建设小康社会，重点和难点都在农村。由于土地制度内存的缺陷，缩短期限，截留农民占有、利用、收益和部分处置权利，周期性调整农户承包的土地等，已经成为农村比较普遍的问题。加之农村缺乏有效的社会保障制度，土地承担着较为沉重的社会保障任务，使土地流转较为困难，规模经营难以实现，农民收入增长缓慢。因此，改革现有的农村土地制度，赋予农民长期而有保障的土地使用权，培育农村土地市场，发展规模经营，提高农业的产业化程度，有助于全面建设小康社会和实现农业现代化。

选择完善农地制度的措施时，应尽可能提高土地利用率和土地生产率，尽量使土地能与充分利用它的劳动者结合，使土地使用制度有一定竞争机制。而且，随着工业化和城市化的推进，在今后二三十年内，必定有大量农业劳动力脱离农业而转入二三产业和城镇，中国的农业劳动力将由现在的相对下降转为将来的绝对下降从而为农地规模经营创造外部条件。农地制度应使土地具有流动性，以利于土地经营规模的扩大。从目前中国的状况来看，对绝大多数农民来说，现阶段农地仍然是谋生必不可少的生产资料，具有一定的社会保障功能，在农民就业机会不充分、社会保障体系不健全的前提下，应给所有农民获得一定土地经营权的机会。

《中华人民共和国农村土地承包法》对农村土地承包经营权人的权利做了以下规定：“依法享有承包地的使用、收益和土地承包经营流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；法律、行政法规规定的其他义务”。尽管相关法律法规都做了规定，但是在现实中仍然存在着承包方与发包方权利义务不对等的情况。因此，在我国农村家庭承包中，必须强制发包方与承包方依照法定的内容设立土地承包经营权，当事人双方，尤其是发包方的任意意志必须被强制性的法律规定所取代，这就是在设立土地承包经营权时所表现出的对主体的强制性。只有通过这种强制性才能消灭发包方与承包方由于地位不平等所造成的种种弊端。这就首先要求法律要对土地承包经营权的具体内容明确地给予界定，并严禁发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。从立法上给予农户权利进行保护是现时与未来中国法制发展个一个重要方向。中国著名学者梁彗星说过：“我国未来公有制土地所有权制度的改革及其立法，必将继续坚持并沿着在尊重土地所有权人利益的前提下，充分强化对土地利用权人的法律地位的重视及其土地权利的保护的方向前行。”[8]

要制定相应的法律法规,形成土地承包的法律法规体系,依法规范农民土地承包经营权的流转,要建立独立的农村土地承包仲裁委员会,抓紧制定《农村土地承包纠纷仲裁法》,保障农村土地纠纷得到有效的处理。要加强仲裁机构和队伍建设，重点加强县、乡两级仲裁机构和队伍建，完善合同仲裁的程序和方法，还要加强地方法规和配套建设,因地制宜地完善土地流转和利用政府调控机制。在农户土地保有量的调节和控制上,一方面要对农民尤其是纯农业户的土地转让行为在法律上进行必要的调节和引导,提早防范因土地转让形成无地农户；另一方面要防止因土地兼并、囤积等使一些土地保有者的土地保有规模过大。另外应进一步明确界定农民的土地权利,使农民真正享有占有、使用、收益、处分四权统一的承包经营权,这实际上就是承认农民具有物权性质的土地承包经营权。[9]这有利于减小现行土地产权关系中的不稳定因素,有利于增加国家对农民的产权保护,有利于稳定土地承包关系,有利于促进经营权市场化流转,提高利用效率。

农村集体经济组织作为农村土地所有权的主体,必须加强对农村土地的管理,监督承包方依照合同约定的用途合理利用和保护土地,避免土地撂荒。农村集体经济组织不能强迫农民流转土地,更不能随意出让、买卖土地。同时,还要承担土地承包生产经营的服务和协调工作,着力解决一家一户办不了、办不好的事情,帮助农户发展生产、进入市场。另外，也要放活农村土地的经营权。农村土地承包经营权的流转,是家庭承包责任制的延续与完善。土地经营权流转必须建立在稳定家庭承包的基础上,任何土地流转的行为,都不能剥夺农民的土地承包经营权和流转收益。农村土地经营权的流转是现代农业发展的必然,是实现专业化生产、规模化经营的必然选择,也是实现劳动力转移的根本保证。因此,认真贯彻落实《农村土地承包法》,在长期坚持土地家庭承包经营制度的前提下,鼓励土地合理流转,适度扩大经营规模。

中国土地承包经营制度经历了从落后到先进，从不足到逐步完善的过程，摸索出了一条适合自身国情的道路。尽管当中遇到过无数困难，但是在探索的路上只有勇于前行才能生存，只有努力发掘自身缺点才能不断完善与提高自身。虽然走出了一条适合自身发展的路，但也存在很多亟待解决的问题，比如需要进一步强化承包经营权人权利，需要给于他们更多法律保障，需要进一步完善与健全农村土地承包经营法律制度体系，等等。所以，我们要不断从发展中找不足，从不足中找突破点，从突破点中找进一步发展的方向与方法，为建设社会主义市场经济和新农村建设奉献自己的一份力。